Das Foto zeigt das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig
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Hochschulrecht Berufungslisten und Ausnahmefälle

Berufungsverfahren führen oft zu interessanten rechtlichen Fragestellungen. Ein Überblick über wichtige Entscheidungen.

Von Sascha-Sven Noack 17.04.2018

Im Fokus steht eine Grundsatzentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, die insbesondere Klarheit in Bezug auf die sog. „Konkurrentenmitteilung“ versprach. Daneben werden Judikate zur Bindungswirkung der Berufungsliste und zu den Dokumentationspflichten im Rahmen eines Berufungsverfahrens skizziert, sowie eine bemerkenswerte Entscheidung zu einem Schadenersatz aufgrund unterbliebener Berufung beleuchtet.

Bindungswirkung der Berufungsliste

Regelmäßig erarbeitet eine Berufungskommission eine sog. „Dreier-Liste“, die geeignete Kandidaten für eine Professur beinhaltet und vom Fakultätsrat bestätigt werden muss. Streitig diskutiert in Rechtsprechung und Wissenschaft ist, ob diese Reihung eine zumindest relative Bindungswirkung für die ruferteilende Stelle entfaltet. Dies hängt auch von den jeweiligen landesgesetzlichen Ausgestaltungen ab. Traditionell unterschiedlich wird dies von der sächsischen Verwaltungsgerichtsbarkeit beurteilt. Kurz gesprochen wird dabei von den Verwaltungsgerichten das Recht zur Listendrehung durch die Hochschulleitung sehr restriktiv ausgelegt.

Das Oberverwaltungsgericht dagegen versteht dieses Recht jedoch grundsätzlich weiter. Dies zeigte sich auch im vergangenen Jahr wieder. Streitig war die Listendrehung zu Gunsten der weiblichen Zweitplatzierten durch die Rektorin. Die Rektorin war der Auffassung, dass die Zweitplatzierte eine höhere Anschlussfähigkeit an die Forschungsbereiche der Fakultät habe und ihre Drittmitteleinwerbung überzeugender sei. Nach sächsischem Hochschulrecht beruft der Rektor einen Kandidaten ohne formal an den Beschluss des Fakultätsrates über die Liste gebunden zu sein.

Der Rektor darf nur in begründeten Ausnahmefällen abweichen

Das VG Leipzig (Az.: 4 L 1102/16) ist der Auffassung, dass der Rektor nur in begründeten Ausnahmefällen vom Berufungsvorschlag abweichen darf. Dies fordere die grundgesetzliche Wissenschaftsfreiheit, die eine Einschätzungsprärogative der Hochschullehrer fundamentiere. Insbesondere dürfe die Ausnahme nicht Eignungsaspekte betreffen. Vielmehr dürfe der Rektor von einer Reihung nur dann abweichen, wenn sonstige sachliche Gründe, die nicht in der Eignung der Bewerber wurzeln, dies rechtfertigen. Das VG Leipzig kommt folgerichtig zum Ergebnis, dass die Rektorin ihren Entscheidungsspielraum überschritten habe, da die Würdigung der persönlichen und fachwissenschaftlichen Eignung gerade der Fakultät obliege.

Dagegen geht das OVG Bautzen (Az.: 2 B 64/17) davon aus, dass das Letztentscheidungsrecht über die Auswahl eines Kandidaten beim Rektor liegen würde. Er sei an den Beschluss des Fakultätsrates gerade nicht gebunden, könne von der Liste abweichen oder die Liste insgesamt verwerfen. Er habe eine Listendrehung noch nicht einmal zu begründen (siehe sogleich die exakt gegenteilige Meinung des VG Bremen Az.: 6 V 3623/16).

Diese Carte blanche begründet das Gericht damit, dass der Rektor nur aus den drei vorgeschlagenen Kandidaten wählen dürfe. Damit sei die Wissenschaftsfreiheit der Hochschullehrer respektive der Fakultät nicht gefährdet. Die damit zusammenhängende Frage der Sinnhaftigkeit einer Reihung wird vom Gericht nicht diskutiert. Warum ein Fachfremder, nämlich der Rektor, es besser einschätzen können soll, wer die Professur in Zukunft ausüben soll, bleibt zudem beachtlich rätselhaft. In einem grundsätzlich anders gelagerten Fall, kommt das LG Leipzig (Az.: 7 O 3558/15) gleichfalls zur Auffassung, dass Überlegungen zur fachlichen Eignung eines Bewerbers nicht vom Rektor angestellt werden dürfen, um damit eine Listendrehung zu begründen. Kriterien in Hinblick auf die fachliche Qualifikation seien der Beurteilung durch den Rektor entzogen.

Das Verhältnis der unterschiedlichen Beteiligten in einem Berufungsverfahren wurde auch in einem Verfahren vom VG Bremen (Az.: 6 V 3623/16) thematisiert. Auch hier steht die Frage nach dem Inhalt der Letztentscheidungskompetenz im Mittelpunkt der Streitigkeit. Nach bremischem Recht wird die Liste nachdem diese von der Kommission und der Fakultät verabschiedet wurde, der Hochschulleitung vorgelegt, die sie wiederum der zuständigen Senatsbehörde zur Ruferteilung vorlegt.

Vorgeschlagen von der Fakultät wurde eine Dreierliste, die zunächst in dieser Form der Senatsverwaltung vorgelegt wurde. Nachdem der erstplatzierte Bewerber seine Bewerbung zurückzog, regte der Senat bei der Hochschulleitung eine Listendrehung zu Gunsten der Drittplatzierten an. Per E-Mail ließ sich die senatorische Behörde folgendermaßen ein: "Die Kandidatin ist die einzige weibliche Bewerberin bei 16 Bewerbern und sie wird von den Gutachtern ausgezeichnet bewertet. Die Frauenbeauftragte hätte sie massiv (insbesondere in der Männerwelt der Informatik) unterstützen müssen. M.E. hat die Frauenbeauftragte in diesem Verfahren völlig versagt. Ich schlage vor, dass Sie nochmals mit dem Vorsitzenden der BK sprechen und versuchen, die BK dazu zu bewegen, die Liste umzustellen. Argument: die vergleichenden Gutachten sind nicht in angemessener Weise in die Gesamtbewertung eingeflossen; nach Ablehnung des Erstplatzierten neue Sachlage." Daraufhin änderte die Hochschulleitung die Listenreihung gegen den Willen der Fakultät. Der politische Senat erteilte den Ruf an die ursprünglich Drittplatzierte.

Wissenschaftsfreiheit begrenzt die Möglichkeit zur Abweichung durch das Rektorat

Das VG Bremen hielt diese Auswahlentscheidung für rechtswidrig und untersagte die Ernennung der Kandidatin. Gerade zu lehrbuchhaft arbeitet das Gericht unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Bestenauslese und die Wissenschaftsfreiheit dabei die verschiedenen Kompetenzen der Beteiligten an ein Berufungsverfahren heraus. Dem Rektorat stehe eine Abweichungskompetenz in Hinblick auf die Listenreihung zu. Diese Kompetenz ist jedoch durch die Wissenschaftsfreiheit und die Bestenauslese begrenzt. Überschreitet das Rektorat seinen Ermessensspielraum setze sich dieser Auswahlfehler quasi durch die Ruferteilung durch die senatorische Behörde fort.

Die Auswahlentscheidung wahre nur dann die fachlichen Einschätzungsprärogative der Hochschullehrer, wenn das Rektorat diesen Spielraum nicht überschreite und sich nicht in Widerspruch zur Bewertung der Kommission setzt. Dies setzt voraus, dass das Rektorat ebenso wie die Kommission an die zuvor aufgestellten Auswahlkriterien gebunden ist, diese in die Entscheidungsfindung einbeziehen muss und die Abweichung sachgerecht und umfangreich begründen muss. Das Rektorat hatte seine Abweichung ausschließlich mit den Wertungen der externen Gutachten begründet. Diese beinhalten aber natürlich weder Aussagen zur Lehrprobe noch zur Anhörung vor der Kommission. Damit hat das Rektorat wichtige Erkenntnisquellen einfach ignoriert und dadurch die Einschätzungsprärogative der Hochschullehrer rechtswidrig verletzt. Hiermit korrespondiert eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des nicht Berufenen.

Am Rande, da nicht entscheidungserheblich, macht das Gericht deutlich, dass die Einflussnahme der senatorischen Behörde möglicherweise zusätzlich sachwidrig gewesen sein könnte, wenn dadurch das Geschlecht zu einem Auswahlkriterium gemacht werden sollte und ein Verstoß gegen den Leistungsgrundsatz zu befürchten sei. Ausschlaggebende Wirkung kann der Aspekt der Frauenförderung nämlich immer nur in dem Fall haben, in dem mehrere nach den Kriterien der Bestenauslese gleich geeignete Bewerber zur Auswahl stehen (vgl. auch LG Leipzig, Az.: 7 O 3558/15). Vor dem Hintergrund, dass der andere Kandidat schwerbehindert war, befremdet die politische Einflussnahme noch frappierender.

Dokumentationspflichten

Aus allen Entscheidungen ist sehr deutlich herauszulesen, dass die Gerichte sehr hohe Anforderungen an die Dokumentationspflichten bei einem Berufungsverfahren stellen. Aus dem Bewerbungsverfahrensanspruch folgt die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Auswahlentscheidung zu Grunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Des Weiteren müssen die Grundsätze der Vollständigkeit und der Wahrheit gewahrt werden. Nur dadurch wird der Bewerber in die Lage versetzt, die Auswahlentscheidung zu verstehen bzw. sich gegen diese gerichtlich wehren zu können.

Das OVG Münster (Az.: 6 A 277/16) hat diese Grundsätze konkretisiert. Nicht diesen Dokumentationspflichten genüge es, wenn in Hinblick auf die Listenerstellung in der Berufungsakte nur steht, dass die Berufungskommission einstimmig zu dem Ergebnis gekommen sei, einen Kandidaten auf Listenplatz 1 zu setzen, einen anderen auf Platz 2 zu setzen und den dritten Platz unbesetzt zu lassen. Gefordert wird von der Rechtsprechung jedoch nicht, ein ausuferndes detailliertes Verlaufs- oder Wortlautprotokoll zu erstellen. Es reiche aus, wenn bspw. eine stichwortartige Zusammenfassung der Fragen und Antworten des Berufungsgesprächs angefertigt und die Lehrprobe inhaltlich dokumentiert werde.

Die zeitnahe Dokumentation

Die zeitnahe Dokumentation ist von besonderer Bedeutung, da eine spätere Nachholung von der Rechtsprechung als äußerst schwierig gewertet wird. Eine im gerichtlichen Verfahren vorgelegte Begründung, mit der die Auswahlerwägungen für die getroffene Entscheidung nachträglich dokumentiert werden sollen, genüge grundsätzlich nicht der Dokumentationspflicht. Es sei auch nicht Sache des Gerichts, die Auswahlerwägungen im Nachhinhein durch Beweisaufnahme zu ermitteln.
Das VG Bremen (Az.: 6 V 3623/16) teilt diese Auffassung vollumfänglich. Für die Rechtmäßigkeit einer Auswahlentscheidung komme es grundsätzlich auf die Erwägungen an, die in dem Auswahlvermerk niedergelegt sind. Der Auswahlvermerk fixiere die Sach- und Rechtslage, die maßgeblich für die gerichtliche Beurteilung sei.

In engen Grenzen wären Ergänzungen von Ermessenserwägungen denkbar, eine Nachholung fehlender oder eine nachträgliche Auswechslung der die Auswahlentscheidung tragenden Gründe ist im gerichtlichen Verfahren jedoch nicht zulässig. Auch der VGH München (Az.: 7 CE 16.1989) betont diese Grundsätze. Es sei geboten, dass die wesentlichen Gründe, die zur Auswahlentscheidung geführt haben, schriftlich zu fixieren seien. Neben der Transparenz für Bewerber und Gerichte, dienen dies auch der Selbstkontrolle derjenigen, die die Entscheidungen zu treffen haben. Diese Überlegung stellt insbesondere darauf ab, dass mehrere Personen und Organe an der Berufung von Professoren beteiligt sind. Das Gericht macht deutlich, dass die Auswahlentscheidung darunter leide, dass aus den Akten nicht ansatzweise deutlich werde, warum die Auswahlentscheidung in dieser Form getroffen wurde. Die fehlende Nachvollziehbarkeit würde auch dadurch verstärkt, dass im gesamten Auswahlverfahren kein unmittelbarer Bewerbervergleich anhand des erstellten Anforderungsprofils vorgenommen worden sei.

Prüfungsumfang der Berufungskommission

Streitig beurteilt in den Gerichtsinstanzen wurde die Fragestellung, ob eine Berufungskommission auch noch nicht veröffentlichte Schriften eines Bewerbers im Rahmen eines Berufungsverfahrens berücksichtigen müsse. Das OVG Münster (Az.: 6 A 815/11) vertrat die Auffassung, dass eine Kommission diese Schriften ihrer Beurteilung zu Grunde zu legen habe.

Dieser Auffassung erteilte das Bundesverwaltungsgericht (Az.: 2 C 30/15) nunmehr eine Absage. Vor dem Hintergrund der Ausgestaltung des Berufungsverfahrens sei es nicht ermessensfehlerhaft, wenn ein Gremium nur auf diejenigen Schriften abstellt, die zu einem bestimmten Zeitpunkt, der einen sachlichen Anknüpfungspunkt im Auswahlverfahren hat, bereits veröffentlicht sind. Erst zu diesem Zeitpunkt stünden die Schriften der interessierten Öffentlichkeit zur Verfügung und könnten damit Gegenstand des wissenschaftlichen Diskurses sein, der Aufschluss über die fachliche Eignung des Bewerbers geben kann.

Die beteiligten Gremien sind während des Auswahlverfahrens nicht gehalten, den jeweiligen Wissenschaftsbereich fortlaufend zu beobachten, ob einer der Bewerber eine weitere wissenschaftliche Arbeit veröffentlicht habe. Andernfalls sei eine Auswahlentscheidung schwierig zu treffen. Zumindest die letzte Sentenz des Gerichts macht deutlich, dass eine Kommission natürlich auch nicht daran gehindert ist, Veröffentlichungen oder andere Ereignisse (erfolgreiche Drittmittelbewilligungen) auch noch im laufenden Berufungsverfahren zu berücksichtigen, wenn dies transparent und für alle Bewerber gleichermaßen gewährleistet wird (vgl. bspw. zu solch einer Konstellation VG Leipzig, Az.: 4 L 1102/16). Ein einzelner Bewerber hat jedoch keinen Anspruch auf Berücksichtigung von später veröffentlichen Schriften, wenn sich die Kommission für alle Bewerber auf einen sachlich gerechtfertigten Stichtag geeinigt hat.

Neues zur Konkurrenten­mitteilung

In den verwaltungsgerichtlichen Instanzen und im juristischen Schrifttum sind die Erfordernisse an die sog. „Konkurrentenmitteilung“ einigermaßen unklar. Dies ist insbesondere für die Praxis der Hochschulen, aber auch für die einzelnen Bewerber ein etwas unschöner Befund. Klarheit hat man sich diesbezüglich vom Bundesverwaltungsgericht erhofft. Recht gesicherte Erkenntnis dürfte es sein, dass der Dienstherr  – in praxi die jeweilige Hochschule – verpflichtet ist, jedem erfolglosen Bewerber eine Mitteilung zu machen, dass seine Bewerbung nicht erfolgreich war.

Um den Geboten der grundgesetzlichen Bestenauslese und des effektiven Rechtsschutzes Rechnung zu tragen, ist die Hochschule auch verpflichtet den Namen des Kandidaten zu nennen auf den die Auswahlentscheidung gefallen ist. Daneben sind dem Bewerber auf sein Verlangen hin die für die Auswahlentscheidung wesentlichen Erwägungen mitzuteilen oder zumindest im Wege der Akteneinsicht zugänglich zu machen. Als letzte sichere Erkenntnis dürfte gelten, dass eine anschließende Ernennung frühestens zwei Wochen nach dieser Mitteilung stattfinden darf, um nicht den Rechtsschutz des unterlegenen Kandidaten zu vereiteln, da eine Ernennung beamtenrechtlich kaum rechtlich angreifbar ist.

Wann kann ein Bewerber Rechtsschutz in Anspruch nehmen?

Gänzlich ungeklärt ist jedoch, zu welchem Zeitpunkt im hochschulischen mehrstufigen Auswahlverfahren, Konkurrentenmitteilungen zu versenden sind und welchen konkreten Inhalt, diese aufzuweisen haben. Damit korrespondiert die Fragestellung, wann ein Bewerber rechtliche Schritte gegen die Auswahlentscheidung erheben muss, um nicht Gefahr zu laufen, dass er ggf. etwaiger Rechtsbehelfe verlustig geht.

Das Bundesverwaltungsgericht macht zumindest deutlich, dass ein Bewerber bereits dann vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen kann, wenn es zu einer verbindlichen Bestimmung der gelisteten Bewerber durch das hierfür maßgebliche Gremium und es zu einer Bekanntgabe dieser Entscheidung sowie der maßgeblichen Auswahlerwägungen gekommen ist.

Bis hierher war es ständige Rechtsprechung, dass ein Anordnungsgrund für den unterlegenen Kandidaten erst gegeben ist, wenn diesem seitens der Hochschule mitgeteilt wurde, dass die Verhandlungen über die Annahme des Rufes mit einem der gelisteten Bewerber abgeschlossen sind und dessen Ernennung unmittelbar bevorsteht. Das Gericht bezieht diese neuen Überlegungen auf Kandidaten, die nicht zum Berufungsvorschlag gehören. Versendet eine Hochschule nach Listenerstellung bereits Konkurrentenmitteilungen führt dies dazu, dass nunmehr bereits gerichtlicher Rechtsschutz für Kandidaten zulässig sein könnte, obwohl noch keine Sicherheit darüber besteht, wer ernannt werden soll.

Damit koppelt das Bundesverwaltungsgericht womöglich die konkurrentenrechtliche Dogmatik im Professorenauswahlverfahren vom allgemeinen Beamtenrecht ab. Dies muss an dieser Stelle doch ein wenig erstaunen. Weiterhin begegnet es nicht unerheblichen Zweifeln aus dem Urteil eine rechtliche Verpflichtung der Hochschulen herauslesen zu wollen, bereits nach Listenerstellung Konkurrentenmitteilungen an alle anderen restlichen Bewerber versenden zu müssen.

Gleichstellungsbeauftragte

Das Fehlen der Gleichstellungsbeauftragten bei einer Kommissionsitzung stellt einen schweren Verfahrensfehler dar (vgl. VG Düsseldorf Az.: 15 K 7734/13). Diesen Punkt hat nunmehr auch noch einmal das OVG Münster (Az.: 6 A 277/16) deutlich unterstrichen. Ein freiwilliger Verzicht auf die Teilnahme sei genauso wenig möglich, wie ein durch den Dienstherrn ausgesprochener Verzicht. Auch der Einwand, dass gleichstellungsrelevante Fragen keine Rolle gespielt haben, da nur noch vier männliche Kandidaten in die engeren Auswahl waren, verkenne, dass die mitwirkungsrelevanten Tatsachen sich nicht auf frauenrelevante Tatsachen verengen lassen.

Schadenersatz bei Amtspflichtverletzung

Die verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen beschäftigen sich regelmäßig mit der Frage der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung. Gerichtet ist das Verfahren auf die Verhinderung der Ernennung des Konkurrenten. Ein Schadenersatz kommt in diesen Konstellationen nicht in Betracht. Es gibt grundsätzlich kein Wahlrecht des Beamten sich zwischen gegen eine seiner Auffassung nach rechtswidrige, seinen Bewerbungsverfahrensanspruch verletzende Auswahlentscheidung und einem späteren potentiellen Schadenersatzanspruch zu entscheiden.

Unterlässt es der unterlegene Kandidat die Auswahlentscheidung gerichtlich anzugreifen, verliert er auch regelmäßig etwaige Schadenersatzansprüche. Wehrt sich der Kandidat verwaltungsgerichtlich gegen die Auswahlentscheidung und kann gerichtlich nachweisen, dass durch eine Amtspflichtverletzung im Sinne des Staatshaftungsrechts seine Ernennung bewusst verhindert worden ist, kann er Anspruch auf Schadenersatz geltend machen. Dieser ist dann auf die Differenz gerichtet, die zwischen der Professorenbesoldung und dem aktuellen Gehalt des Klägers besteht.

In einem noch nicht rechtskräftigen Urteil des LG Leipzig (Az.: 7 O 3558/15) hat das Gericht festgestellt, dass es eine Amtspflichtverletzung sein kann, wenn die Hochschulleitung eine Zweitplatzierte anstelle eines Erstplatzierten beruft. Es gehöre zu den auch drittschützenden Amtspflichten der Hochschulleitung, die jeweiligen Bewerbungsverfahrensansprüche zu schützen. Das Gericht hält es für erwiesen, dass die Hochschulleitung die Berufung des zunächst Erstplatzierten gerade bewusst und rechtswidrig verhindert hat. Insbesondere habe die Rektorin wahrheitswidrig über den Erstplatzierten das Gerücht gestreut, dass dieser in Zusammenhang mit sexueller Belästigung stünde. Die Rektorin habe aus sachwidrigen Gründen, die Berufung des Klägers unterlassen. Diesem seien dadurch ein nachvollziehbarer Schaden entstanden, den es zu ersetzen gilt.

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